معرفت سیاسی

 
مقدمه
چگونگي تنظيم سياست داخلي و خارجي يک دولت، يکي از دغدغه‌ها و بلکه نخستين کارويژه آن است. چگونگي تعامل و ارتباط يک دولت با شهروندانش ذيل سياست داخلي و با ساير دولت‌ها، ذيل سياسيت خارجي قرار مي‌گيرد. اگرچه در حوزه سياست داخلي، قانون اساسي آن دولت اصلي‌ترين منبع براي تنظيم سياست داخلي است، لکن در حوزه سياست خارجي به جهت تضاد مباني، يکسان نبودن اهداف و منافع دولت‌ها، قانون اساسي يک دولت براي دولت ديگر اعتبار و حجيت نخواهد داشت. اين امر بدان معنا خواهد بود که هر دولتي در عرصه سياست خارجي علاوه بر قانون اساسي خويش، نيازمند قانون ديگري خواهد بود که دربردارنده نوعي اشتراک ميان دولت‌ها بوده و از سوي آنها مشروعيت داشته باشد. از اين قانون با عنوان قانون يا قوانين بين‌الملل تعبير مي‌شود.
براي وضع قوانين داخلي در دولت‌هاي سکولار عرف يا مقبولات عامه، منبع اصلي تلقي مي‌شود. براساس ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري، معاهدات، عرف بين‌الملل و اصول کلي حقوقي، از منابع اصلي حقوق و تکاليف بين‌المللي تلقي شده و از حيث اعتبار و آثار حقوقي در يک درجه از اهميت قرار دارند. بااين‌حال سخن به گزافه نخواهد بود اگر معاهدات و اصول کلي حقوقي را نيز، به نوعي متأثر از عرف بين‌المللي بدانيم. لذا اصلي‌ترين منبع ـ و بلکه تا قرن نوزدهم ميلادي، يگانه منبع ـ براي وضع قواعد و مقرراتِ تنظيم‌کننده روابط بين دولت‌ها، شناخته مي‌شد (ذوالعين، 1377، ص 667).
گفتني است که تحقق عرف بين‌الملل به ‌عنوان يکي از منابع قوانين و الزامات بين‌المللي منوط به دو عنصر ذيل است:
اول: مادي، که عبارت است از عملکرد يا رويه يکسان و عاري از ضد و نقيض دولت‌ها طي يک مدت زمان و تکرار آن. به ‌عبارت ديگر تعداد قابل ملاحظه‌اي ‌از دولت‌ها از آن پيروي کنند. مثل اينکه همه دولت‌ها دوازده مايل را به ‌عنوان عرض درياي سرزمين خود بپذيرند.
دوم: معنوي، که عبارت است از اعتقاد به اينکه عملکرد يک دولت در قبال دولت ديگر از نظر حقوق الزام‌آور است. به ‌عبارت ديگر عملکرد موردنظر از روي نزاکت و دوستي صورت نگرفته، بلکه به سبب اجبار و الزام قانوني رخ داده است (مقتدر، 1386، ص 25).
توجه به قواعد و مقررات، اعمال، رويه‌ها، سازمان‌ها و نهادهاي بين‌المللي که تماماً برآمده از اين منابع است، نشان از آن دارد که بدون هيچ التزامي به منبع قانون در شريعت اسلام و کاملاً سکولار، بنا شده و يا مي‌شود. درحالي‌که در اسلام بايد و نبايدهايي که منشعب از اراده الهي است، ملاک و معيار الزامات فردي و جمعي است. البته اين سخن به معناي غفلت از جايگاه عرف در حوزه احکام شرعي نيست، بلکه عرف در دو حوزه احکام تعبدي و تأسيسي، نقش بسزايي براي فهم و کشف احکام شرعي دارد. به بيان ديگر عرف، در حوزه احکام تعبدي و تأسيسي شارع نقشي ندارد، اما حجيت فهم او از خطابات شرعي در اين قسم از احکام، مورد انکار هيچ‌يک از علماي فقه و اصول نيست. اما در حوزه احکام امضائي، عرف در کنار تأييد شريعت، منبع حکم شرعي تلقي شده و بلکه بر امضاي شارع ـ به لحاظ وجودي ـ تقدم رتبي دارد.
عرف هميشه مورد تأييد و امضاي شريعت نيست. ‌رويکرد شرع مقدس نسبت به عرف و رويه‌هاي هم‌عصر خود و جاري ميان مردم، سه گونه بوده است:
1. کاملاً آن را تخطئه کرده است؛ مثل حلال بودن ربا، حرمت ازدواج با همسر پسرخوانده (بقره: 275؛ احزاب: 37)؛
2. کاملاً آن را امضا کرده است؛ مثل محرميت با مادر و يا خواهر رضاعي (نساء: 23)؛
3. آن را اصلاح کرده است؛ مثل قتال در ماه‌هاي حرام يا عمل براساس خبرِ مخبر مسلمان (توبه: 37؛ حجرات: 6).
رويکردهاي سه‌گانه مذکور نسبت به عرف از سوي شريعت، گواه بر آن خواهد بود که صرف عرفي بودن يک مطلب، دليل بر حجيت و اعتبار آن نخواهد بود. در واقع براي اينکه بتوانيم حجيت عرف و به‌تبع آن عرف بين‌الملل را اثبات کنيم، نيازمند اثبات اعتبار آن از سوي شارع مقدس خواهيم بود. در غير اين صورت التزام به آن نه‌تنها موجه نيست، بلکه در مواردي که متعلق نهي شرعي قرار گيرد، التزام به آن حرام شرعي نيز خواهد بود.
نظر به مطلب پيش‌گفته، ميزان اعتبار عرف بين‌المللي به ‌عنوان يکي از مصاديق عرف مصطلح در فقه و اصول مورد توجه و سؤال قرار مي‌گيرد. درواقع اشتراک لفظي عرف فقهي و عرف بين‌الملل تداعي‌گر اين پرسش خواهد بود که آيا مي‌توان آن دسته از قوانين، رفتارها و ملزومات بين‌المللي را که به نوعي متقوم به پذيرش عرف بين‌الملل‌اند، جامه‌ شرعي پوشاند و از اين حيث ضرورت پايبندي دولت‌ها، دولت‌مردان و سياسيون را نسبت به اين دسته قوانين و رويه‌هاي بين‌المللي اثبات کرد؟
بحث درباره عرف بين‌الملل اگرچه در حقوق بين‌الملل عمومي و با همان نگرش سکولارمحور مورد توجه قرار گرفته، اما از زاويه اصول فقه حکومتي ارزيابي نشده است. حال آنکه بحث از اعتبار شرعي عرف از مسائل اصول فقه و عرف بين‌الملل از مسائل اصول فقهِ حکومتي است. بر همين اساس مقالۀ حاضر در راستاي پاسخ به پرسش مذکور و از منظر اصول فقه حکومتي، در قالب سه بخشِ 1. مفهوم‌شناسي عرف فقهي، مفاهيم مشابه آن و عرف بين‌الملل؛ 2. نسبت عرف فقهي با عرف بين‌الملل؛ 3. حجيت و اعتبار عرف بين‌الملل، سازماندهي شده است.
1. مفهوم‌شناسي عرف و واژگان مشابه
1-1. عرف
عرف در لغت به معناي تتابع و پشت سر هم آمدن (ابن‌فارس، 1404ق‏، ج 4، ص 281)، معروف (فيومي، بي‌تا، ج 2، ص 404؛ فراهيدي، 1410ق، ج 2، ص 121؛ حميري، بي‌تا، ج 7، ص 4451)، ضد نُکر (جوهري، 1399ق، ج 4، ص 1400)، امر نيکو و پسنديده و ملائم با طبع (ابن‌منظور، 1414ق، ج 9، ص 239) و موي گردن (يال) اسب (ثعالبي، 1414ق، ص 134) معنا شده است. اين واژه در اصطلاح فقهي و اصولي، درصورتي‌که مقيد به زمان، مکان و يا طيف خاصي نباشد، در دو معنا استعمال شده است:
1. فهم عقلا (عامه مردم) از الفاظ و موضوعات شرعي؛ يعني پس از آنکه حکم يا موضوع حکم از ناحيۀ شارع مقدس بيان شد؛ عرف براي تبيين مراد شارع از اين حکم يا موضوع، به ‌عنوان مفسرِمراد شارع، ياريگر مکلف خواهد بود. عرف در اين استعمال، عرف مفسر ناميده مي‌شود؛
2. سيره و رفتار جمعي عقلا؛ عرف در اين استعمال، عرفِ عامل و در لسان مشهور فقهي، سيره عقلا ناميده مي‌شود. کارويژه عرف عامل، فهم و تفسير حکم يا موضوع حکم شرعي موجود نيست، بلکه کشف آن است. در واقع عرف در اين کارويژه قبل از آنکه مفسر الفاظ شرعي باشد، مبناي حکم شرعي و حاکي از آن تلقي مي‌شود.
در مقابل مشهور که عرف را از دو ناحيه و کاربرد مورد بحث قرار داده‌اند، برخي صاحبان انديشه حيث سوم و تبيين جديدي از بحث پيرامون عرف ارائه نموده‌اند (عليدوست، 1394، ص 154). در اين تبيين منبع احکام شرعي اراده الهي بوده و عرف در کنار قرآن، سنت، اجماع و عقل، سند و دليل کشف شريعت محسوب مي‌شود. اين نوع تلقي با جديت بيشتري توسط برخي روشنفکران مذهبي نيز مطرح شده است، تا جايي که با استناد عرفي بودن اصول حقوق بشر، اصول مطرح در آن را ناسخ احکام مستنبط از کتاب و سنت دانسته‌اند (کديور، 1387، ص 33 به بعد). برخلاف نگرش فوق، مشهور فقيهان و اصوليون شيعه معتقدند که عرف نمي‌تواند مستقلاً وسيله کشف اراده الهي قرار بگيرد و لذا ـ چنان‌که در ادامه توضيح خواهيم داد ـ منبع مستقلي همانند کتاب و سنت براي کشف اراده الهي نيست.
1-2. سيره، بناي عقلا و عادت
سيره در لغت به درک و شناخت (قرشي، 1412ق، ج 4، ص 326) حالت و چگونگي (طريحي، 1416ق، ج 3، ص 340) روش (فيومي، بي‌تا، ج 2، ص 299) و يا راه و روش نسبت به يک امر(مصطفوي، 1360، ج 5، ص 287) معنا شده است. اين واژه در اصطلاح عبارت از رفتار جمعي عقلا، مسلمين (متشرعه) و يا صنف و گروه خاصي از انسان‌هاست. بناي عقلا به رفتار جمعي عقلا از اين حيث که داراي عقل و شعور هستند، تعريف شده است. در لسان فقيهان شيعه سيره و بناي عقلا به يک معنا به ‌کار برده شده است. گو اينکه رابطه بين اين دو واژه از سنخ حمل اولي در اصطلاح منطق بوده و مصداقاً و مفهوماً هيچ تفاوتي ندارند.
بايد توجه داشت که درباره نسبت سيره و بناي عقلا با عرف، چهار نظريه مطرح شده است: برخي بناي عقلا را همان عرف مي‌دانند، برخي نسبت بين آنها را عام و خاص من وجه مي‌دانند، برخي عرف را اعم و برخي ديگر بناي عقلا را اعم دانسته‌اند (عليدوست، 1394، ص 102). به نظر مي‌رسد از ميان اين چهار نظريه، نظريه سوم اقرب به واقع است؛ يعني سيره و بناي عقلا مفهوما با عرف يکسان نبوده و بينشان رابطه عام و خاص مطلق بر قرار است. يعني هر آنچه بر آن بناي عقلا صدق مي‌کند، عرف نيز صادق خواهد بود، اما عکس آن صادق نيست. بنابراين نسبت بين اين دو از سنخ حمل شايع صناعي خواهد بود. به ‌عنوان مثال فهم نوع مردم از يک دليل، عرف محسوب مي‌شود، اما بناي عقلا نيست؛ زيرا چنان‌که اشاره شد، عرف در اصطلاح اصولي و فقهي دو کارويژه و استعمال دارد؛ عرف مفسرِ الفاظ و موضوعات شرعي و عرف کاشف از احکام شرعي. عرف صرفاً در کارويژه دوم، با سيره و بناي عقلا يکسان است.
واژه عادت در لغت از (عاد، يعود عودا و عوده)، اسم است به معناي تکرار فعل به ‌گونه‌اي که به يک ويژگي و خصلت براي انسان مبدل شود (معصوم حسيني، 1384، ج 6، ص 112؛ راغب اصفهاني، 1412ق، ص 594؛ حسين يوسف، 1412ق، ج 1، ص 127). فيومي آن را به معروف معنا نموده و معتقد است تکرار رجوع صاحب عادت به يک عمل، سبب اين تسميه شده است (فيومي، بي‌تا، ج 2، ص 436). علماي سني عرف و عادت را در کنار يکديگر قرار داده‌اند: «العادة و العرف ما استقر في النفوس من جهة العقول و تلقته الطباع السليمة بالقبول» (افندي، 1325ق، ج 2، ص 114)؛ «عادت و عرف عبارت از آن چيزي که عقلاني و ملائم با طبيعت انسان باشد». حتي در توجيه حجيت عرف به قاعده «العادة محکمة» (عادت‌هاي بشري مبناي صدور حکم است) استدلال مي‌کنند (خالد رمضان، 1418ق، ص 206).
گفتني است که عادت و بناي عقلا هر دو از سنخ عمل و رفتار هستند، لکن از حيث منشأ تحقق خارجي يکسان نيستند. بنابراين اگرچه در لسان فقها و اصوليين شيعه اين دو واژه کنار يکديگر به کار رفته‌اند و به تمايز بين اين دو اشاره نشده، لکن بايد توجه داشت که استعمال، بيانگر معناي حقيقي نيست. لذا با آنکه برخي فقيهان شيعه عرف را به عادت تعريف نموده‌اند (سبحاني، 1387، ص 150)، در لغت‌شناسي اين دو واژه، تمايزاتي مشاهده مي‌شود. براي نمونه، تکرار فعل مي‌تواند بدون منشأ عقلاني و در نتيجه احساسات و عواطف باشد، لکن در بناي عقلا گستردگي رفتار جمعي تابع احساسات نبوده و از منشأ عقلائي صادر مي‌شود.
تفاوت بين دو اصطلاح عرف و عادت از نگاه فقيهان ژرف‌انديش مغفول نمانده است. براي مثال در بحث استدلال به حجيت استصحاب، استدلال به سيره عقلا را از اين حيث که ممکن است برآمده از عادت و احساسات باشد، تام ندانسته‌اند (صدر، 1418ق، ج 2، ص 409)؛ زيرا عادت هميشه منشأ عقلاني ندارد، بلکه احساسات و عواطف در شکل‌گيري آن دخيل است. به همين سبب اين دسته از فقيهان براي اثبات حجيت استصحاب به سنت قولي و عملي معصوم استدلال کرده‌اند (صدر، 1417ق، ج 6، ص 122).
1-3. عرف بين‌الملل
اشاره کرديم که بحث از عرف‌ بين‌الملل در اصول فقه و بلکه اصول فقه حکومتي، مورد غفلت واقع شده است. در واقع بحث از آن عمدتاً از سوي نويسندگان حقوق بين‌الملل مورد توجه واقع شده است. اينان در تعريف عرف بين‌الملل ماده 38 اساسنامه ديوان بين‌المللي دادگستري را ملاک و معيار تعريف دانسته‌اند. براساس ماده مذکور عرف بين‌الملل رويه‌اي کلي ميان دولت‌هاست که به صورت قانون پذيرفته شده است. اين عرف به ‌عنوان يکي از منابع حقوق بين‌الملل و بلکه اصلي‌ترين منبع، موجد و موجب قوانين و رفتارهاي الزام‌آور بين‌المللي و تنظيم‌کننده رفتار دولت‌ها در صحنۀ سياسيت داخلي و خارجي يا بين‌المللي بوده؛ و در صورت اختلاف و تضاد ميان کشورها، از سوي اين دولت‌ها و نهادهاي قضائي بين‌المللي مورد استناد قرار مي‌گيرد.
گفتني است که نظر به مستحدث بودن روابط بين‌الملل و به‌تبع آن عرف بين‌الملل، عدم تعريف و واکاوي عرف بين‌الملل در علم فقه و يا اصول امري غريب تلقي نمي‌شود. بااين‌حال بايد توجه داشت که اگر نتوانيم عرف بين‌الملل را از مصاديق عرف فقهي بدانيم، بحث از حجيت و اعتبار شرعي قوانين و رويه‌هاي بين‌المللي ـ كه هدف اصلي نگارش حاضر است ـ سالبه به انتفاي موضوع خواهد بود.
2. سنخ‌شناسي عرف بين‌الملل از منظر فقهي
پيش از بحث از حجيت عرف بين‌الملل، ضروري مي‌نمايد نسبت عرف بين‌الملل با عرف فقهي را روشن سازيم. به همين منظور تفاوت‌هاي کلان عرف بين‌الملل با عرف فقهي را مورد توجه قرار مي‌دهيم؛
2-1. تفاوت در منشأ تحقق
در منشأ تحقق عرف بين‌الملل دو نظريه مطرح شده است:
1. عرف بين‌الملل ناشي از اراده عموم و يا نوع دولت‌ها است. درواقع دولتمردان در هر کشوري، بنا بر اهدافي که بر روابط بين‌الملل مترتب است، دست به توافق و يا اقدام جمعي مقبول مي‌زنند؛ به ‌گونه‌اي که اين اقدام جمعي به صورت يک عرف و رويه بين‌المللي در آمده و الزامات بين‌المللي را سبب مي‌گردد. البته هر چند براساس منشور ملل متحد همه کشورها به لحاظ نظري با هم برابر هستند، لکن در مقام واقع خارجي و به لحاظ عملي چنين نيست. تحولات بين‌المللي در سدة اخير مؤيد اين سخن است. به ‌عنوان مثال تقسيم‌بندي دولت‌ها ذيل بلوک غرب و شرق، حاکي از اين است که دولت‌ها مجبور به قرار گرفتن ذيل دو ابرقدرت شوروي و آمريکا بوده و بازيگر مستقل محسوب نمي‌شدند. از اين منظر ممکن است عرف بين‌الملل از اراده و خواست دو يا چند دولت برتر نيز محقق شود؛
2. در بسياري از موارد عرف بين‌الملل ناشي از عرف ميان ملت‌هاست. درواقع در اين حالت صرفاً اراده دولت‌نيست که عرف بين‌الملل را محقق مي‌سازد (ضيائي بيگدلي، 1384، ص 143ـ144؛ وکيلي، 1390، ص 125ـ126)، بلکه دولت‌ها به ‌عنوان نماينده ملت خود، دست به اقدام بين‌المللي مي‌زنند. از اين منظر، معاهدات بين‌المللي ناشي از عرف مردم و ساکنين دولت‌هاي متعاهد خواهد بود (افندي، 1325ق، ج 2، ص 114).
منشأ عرف فقهي برخلاف عرف بين‌الملل، همواره رفتار افراد و به ‌عبارت ديگر عموم مکلفين است. بنابراين اگر رفتار دولت‌ها را نوعي رفتار برآمده از ملت‌ها (برون‌ذاتي) تلقي نمائيم، عرف مطرح در روابط بين‌الملل مي‌تواند به ‌عنوان يکي از مصاديق عرف فقهي و سيره عقلائيه، به رغم تمايزاتي که در تلقي از آن وجود دارد، مورد توجه و بحث قرار گيرد؛ اما اگر رفتار دولت‌ها را مستقل از ملت‌ها فرض کنيم، در صورتي مي‌توان عرف بين‌الملل را به ‌عنوان عرف فقهي مورد توجه قرار دهيم که بتوانيم براي دولت، واقعيت خارجي فرض نموده، خطاب شارع نسبت به آن را به ‌عنوان يک مکلف، موجه بدانيم. به بيان ديگر اثبات کنيم که خطاب شارع مقدس نسبت به دولت ثبوتاً ممکن و اثباتاً واقع شده باشد. در اين فرض عرف بين‌الملل از مصاديق عرف خاص خواهد بود.
توضيح مطلب آنکه عرف فقهي به دو قسم عام و خاص (عرف اطباء، عرف اقتصاديون و...) تقسيم مي‌شود (خرازي، 1422ق، ج 5، ص 160). عرف عام بر رفتار عموم عقلا از حيث اينکه صاحب عقل و درک هستند، اطلاق مي‌شود؛ اما عرف خاص بر رفتار و عمل صنف خاصي از عقلا اطلاق مي‌شود. جهت خاص بودن در عرف خاص، ممکن است از ناحيه اختصاص آن به يک دوره زماني معين، مثل عرف رايج قبل از شريعت اسلام، يا مکان مشخص (معتبر بودن مکيل و موزون خاص در يک بلد و شهر خاص که با بلد ديگر متفاوت است) و يا طيف خاصي از مردم (مثل عرف اطباء، اقتصاديون و...) باشد.
علما در بحث از حجيت عرف، ميان عرف خاص و عام تفکيک نکرده‌اند؛ هرچند شرط حجيت عرف، عام و يا خاص بودن آن نيست. بنابراين مادامي که بر عرف (اعم از عام و يا خاص آن) اثر شرعي مترتب باشد، و اين عرف معاصر معصوم و در مرئا و منظر ايشان واقع شده، و به امضا و تأييد ايشان رسيده باشد، حجيت آن اثبات شده و لازم الاتباع خواهد بود. بنابراين ميان عرف بين‌الملل و عرف فقهي در منشأ تحقق، تمايزي نخواهد بود. درعين‌حال بايد توجه داشت که اصل اينکه دولت هم‌سنخ ساير مکلفين در حوزه امضائيات باشد، خالي از مناقشه نيست.
2-2. تفاوت در مباني اعتبار
عرف بين‌الملل از يکي از مباني مکتب حقوق طبيعي يا فطري، مکتب اصالت اراده و مکتب اصالت اعيان يا نظريه عيني حقوق، ناشي مي‌شود (ضيائي بيگدلي، 1384، ص 47ـ56). مباني مذکور توضيح مي‌دهند که چرا قوانين الزام‌آورند. براين‌اساس عرف به صرف تحقق و به صورت استقلالي و بدون اينکه چيزي به آن ضميمه شود، مي‌تواند الزام قانوني ايجاد نمايد. اما در عرف فقهي مبناي الزام، اراده شارع مقدس است که از طريق امضا و تقرير کشف مي‌شود. بنابراين الزام در عرف فقهي به صرف تحقق عرف حاصل نمي‌شود، بلکه الزام منوط به کشف امضا و تقرير شارع مقدس است. اين تفاوت به‌روشني نشان مي‌دهد که صرف تحقق عرف بين‌الملل نه‌تنها الزام شرعي ايجاد نمي‌کند، بلکه حتي در موارد ردع شارع، التزام به آن حرام خواهد بود. بااين‌حال، اين خصوصيت مانع امضاي شارع (به ‌عنوان شرط اصلي حجيت عرف فقهي) نخواهد بود.
2-3. تفاوت در منبع بودن يا کاشفيت از آن
عرف بين‌الملل به ‌عنوان منبع قوانين بين‌المللي تلقي مي‌شود، حال آنکه عرف فقهي براي کشف احکام و قوانين شرعي طريقيت دارد. در واقع منبع قانون در شريعت عبارت است از قرآن، سنت، اجماع و عقل. بنابراين عرف فقهي در رديف خبرواحد و اجماع قرار مي‌گيرد، با اين تفاوت که حکايت‌گري از حکم شرعي در خبر واحد از الفاظ شارع و در عرف از سکوت و تقريرش حاصل مي‌شود. البته چنان‌که اشاره نموديم که برخي روشنفکران، پشتوانه عرف را حکم قطعي عقل، و در نتيجه آن را در رديف و بلکه ناسخ قرآن و سنت دانسته‌اند (کديور، 1387، ص 31)، لکن اين نوع نگرش صرفاً در حد ادعا بوده و فاقد برهان و استدلال است.
2-4. تفاوت در موانع التزام
در عرف بين‌الملل مخالفت اوليه از سوي دولت‌ها، سبب رفع التزام به عرف، از سوي دولت مذکور خواهد بود. لذا اگر دولتي در بدو شکل‌گيري يک قاعدۀ عرفي بين‌المللي، همواره با آن مخالف باشد و مخالفت خود را ابراز کرده باشد، اين دولت مجبور به تبعيت از چنين عرفي نخواهد بود؛ اما در صورت سکوت و عدم مخالفت با آن (ولو بين‌المللي نباشد) مانعي از الزام قانوني براي دولت مسکوت ايجاد نخواهد شد. براي نمونه ادعاي امارات بر جزاير سه‌گانه ايران، و يا استعمال واژه خليج عربي به جاي خليج فارس، در صورت سکوت ايران منجر به قانون الزام‌آور عليه ايران خواهد بود. درحالي‌که در عرف فقهي، مخالفت شخصي مانع و رادعِ عمل به عرف نخواهد بود؛ يعني در صورت تحقق شرايط حجيت در عرف فقهي، آن عرف براي مخالفين آن نيز حجت و معتبر خواهد بود. اشاره کرديم که شرط اصلي در تحقق حجيت عرفي، امضاي معصوم است. بنابراين تنها مانع براي الزام به عرف فقهي، عدم امضاي آن توسط معصوم خواهد بود.
2-5. تفاوت در ابهام و وضوح
عرف بين‌المللي معمولاً داراي ابهام است، بر همين اساس دولت‌ها مجبور مي‌شوند عرف بين‌المللي را در قالب قرارداد مکتوب قرار دهند (مدني، 1377، ج 1، ص 353) در مقابل عرف فقهي علاوه بر آنکه از وضوح و روشني برخوردار است، يگانه عامل براي تبيين و توضيح الفاظ شرعي محسوب مي‌شود و به ‌عنوان يک عمل و رفتار جمعي، صرفاً با تأييد و يا عدم ردع شارع مقدس، اعتبار و حجيت مي‌يابد.
حاصل آنکه اگرچه اعتبار و حجيت عرف بين‌الملل منوط به اثبات حجيت عرف فقهي و شمول آن نسبت به عرف بين‌الملل است، لکن تمايزات ياد شده ميان عرف بين‌الملل و عرف فقهي، مانع از سرايت حجيت عرف فقهي به عرف بين‌الملل نيست؛ زيرا با وجود تمايزات يادشده عرف بين‌الملل از منظر فقهي مي‌تواند به ‌عنوان عرف مستحدث تلقي ‌شود. بنابراين درصورتي‌که بتوانيم شرايط حجيت عرف را به عرف مستحدث تعميم دهيم، عرف بين‌الملل مي‌تواند از منظر شرعي نيز حجت و معتبر باشد.
3. شرايط حجيت عرف و نسبت آن با عرف بين‌الملل
گاه در علم اصول حيث لغوي‌ حجت يا حجيت مورد توجه قرار مي‌گيرد (اراکي، 1375، ج 1، ص 511). حجيت از اين حيث به معناي معذريت است؛ و به تعبير دقيق‌تر عبارت است از چيزي که به وسيلۀ آن در مقابل خصم استدلال مي‌شود (معصوم حسيني، 1384، ج 4، ص 42)، و يا وضعيتي که در مقابل ديگري موجب سرافرازي مي‌شود (ازهري، بي‌تا، ج 3، ص 251). براي حجيت به معناي لغوي که در آن صرفاً خصوصيت معذريت نهفته است، مي‌توان به مبحث اصول عمليه اشاره نمود. از اصل عملي در علم اصول به ‌عنوان دليلي که از حجيت برخوردار است، ياد مي‌شود؛ لکن اطلاق واژه حجت بر اصل عملي صرفاً از باب برخورداري از ويژگي معذريت است.
گاهي حجيت وصف دليلي است که فقيه در مقام فتوا آن را مستمسک قرار مي‌دهد، يعني کاشفيت و طريقيت دارد (خوئي، 1413ق، ج 4، ص 345) و به بيان ديگر از معذريت و منجزيت برخوردار است. مصداق حجيت به معناي اصطلاحي (که از دو ويژگي مذکور برخوردار است)، قطع و اماره (ظن خاص) است. اين منجزيت و معذريت، جعلي نيست؛ بلکه جزء يا لازمه ذاتي حجيت است. لذا اشکال برخي بزرگان در اين معنا از حجيت (به جهت غير جعلي بودن منجزيت و معذريت براي آن (مکارم شيرازي، 1428ق، ج 3، ص 375))، خالي از مناقشه نخواهد بود.
اگرچه هر دو معناي لغوي و اصطلاحي حجيت، در علم فقه و اصول مورد توجه و تمسک فقيهان قرار گرفته است، لکن مصطلح اصولي از حجيت (که به ‌عنوان مباحث‌الحجه از آن ياد مي‌شود)، بر معناي لغوي آن قابل تطبيق نيست. درواقع بحث از حجيت عرف در علم اصول ذيل مباحث حجت (که به ‌عنوان کبراي استدلال در استنباط حکم شرعي کارايي دارند)، قرار مي‌گيرد. اثبات حجيت براي عرف در اين معنا مي‌تواند ناسخ و يا مخصص و مقيد (بلکه مسقط حجيتِ) دليل ديگري که داراي حجيت به معناي اصطلاحي و يا لغوي است، واقع شود؛ اما حجيت در اصل عملي باعث مي‌شود که چنين اصلي همواره محکوم دليلي که از حجيت به معناي اصطلاحي برخوردار است، قرار گيرد.
با توجه به خصوصيات ذکرشده براي عرف در کارويژه دوم (يعني کاشفيت از حکم شرعي) مي‌توان دو صورت را فرض کرد:
1. عرف برخلاف عمومات ناهيه و ادله حرمت است؛ با اثبات حجيت عرف در اين قسم، موردِ عرف از محدوده و مصاديق الزام به ترک استثنا شده و از حيث حکم، يکي از مصاديق جواز بمعني الاعم خواهد بود. براي نمونه در مبحث حجيت خبر واحد، با وجود آيات ناهي از عمل بدون علم (اسراء: 36؛ نجم: 28) فقيهان با استناد به عرف، آيه را تخصيص مي‌زنند و اثبات مي‌کنند که اين آيات نمي‌توانند مانع حجيت خبر واحد باشند. در نتيجه عرف به ‌عنوان دليلي معتبر، مانع عموميت آيات مذکور مي‌شود؛
2. عرف برخلاف ادله و عمومات آمره و وجوب است؛ با اثبات حجيت عرف در اين قسم، عرف از محدوده و مصاديق الزام به فعل خارج مي‌شود. براي مثال در بحث معاملات (مانند بيع و بلکه حتي نکاح) با استناد به عمل عرف در بيع و نکاح معاطاتي، الزام به ايجاب و قبول قولي نفي شده و جواز معاطات در بيع و نکاح اثبات مي‌شود.
3-1. اختلاف عالمان شيعي در شرايط حجيت عرف
گفتني است که عرف در هر دو کارويژه وقتي حجيت مي‌يابد که مورد تأييد و امضا شارع قرار گرفته باشد. در نتيجه عرف نقش قرينه منفصله را خواهد داشت. در اين مطلب اختلافي ميان عالمان فقه و اصول وجود ندارد؛ لکن در اينکه اين امضا صرفاً از طريق معاصر بودن عرف با عصر معصوم حاصل مي‌شود، يا با استعانت از دليل عقلي نيز مي‌توان امضاي عرف را اثبات کرد، ديدگاه واحدي وجود ندارد. اگر در امضاي عرف، معاصر بودن را ملاک بدانيم، عرف متأخر و مستحدث، امکان حجيت و اعتبار نمي‌يابد. بنابراين عرف بين‌الملل به ‌عنوان عرف مستحدث، اعتباري نخواهد داشت. اما اگر فرض دوم را پذيرفتيم، عرف متأخر ـ و به‌تبع آن عرف بين‌الملل ـ امکان حجيت خواهد داشت.
3-1-1. نظريه طرفداران شرطيت معاصر بودن
مشهور فقيهان شيعه حجيت عرف را منوط به دو شرط مي‌دانند؛ اول، معاصر بودن عرف با عصر معصوم، و دوم، امضاي عرف با فرض امکان ردع آن. احراز اين دو شرط بايد به صورت قطعي باشد، و ظني بودن يکي از اين دو، اعتبار آن را زيرسؤال مي‌برد و عرف را ذيل عمومات ناهيه از عدم علم و ظن قرار مي‌دهد. بنابراين اگر عرفي پس از زمان شارع واقع شده باشد، درصورتي‌که بتوان معاصر بودن آن را به صورت قطعي به زمان شارع سرايت داد و امضاي قطعي معصوم نسبت به آن را اثبات نمود، قابليت حجيت را دارد و الا خير.
3-1-2. نظريه منکرين شرطيت معاصر بودن
برخلاف ديدگاه مشهور، برخي فقيهان معاصر شرط نخست را نپذيرفته‌اند. از منظر اينان اگر عرف در زمان متأخر از حضور معصوم واقع شده باشد (بدون نياز به اثبات معاصر بودنش)، مي‌توان حجيت آن را اثبات کرد. طرفداران اين رويکرد معتقدند که قانون‌گذار اسلام نه‌فقط بر عرف‌ها، عادت‌ها، عقود و شروط مطرح و رايج در زمان و مکان خويش مهر تأييد نهاده است، بلکه راه را بر پذيرش عرف‌ها در زمان‌هاي بعد و ديگر مکان‌ها باز نموده است (عليدوست، 1394، ص 300).
3-1-3. نقد و بررسي ادله منکرين
طرفداران ديدگاه دوم براي اثبات مدعاي خود از دو گونه تبيين عقلي بهره گرفته‌اند:
تبيين نخست، نهي از منکر واجب است و وجوب آن اختصاصي به معصوم و غيرمعصوم ندارد. بنابراين در صورت علم به شکل‌گيري عرف مخالف شرع در آينده ـ و علم به عدم امکان نهي در آن زمان ـ بر معصوم واجب است که از باب نهي از منکر، پيشاپيش از آن خبر داده و ردع خويش را نسبت به آن ابراز نمايد (موسوي خميني، 1410ق، ج 2، ص 130).
توضيح مطلب آنکه شارع مقدس موظف به جلوگيري و پيشگيري از منکر است. پس اگر مي‌داند که سيره‌اي غيرمرضي و منکر در آينده تحقق مي‌يابد، بايد با ردع از آن، نارضايتي خود را اعلام کند. بنابراين با عدم ردع، رضايت وي را احراز مي‌کنيم؛ زيرا شرع مقدس شيوه‌اي خاص و تعبدي در نهي از منکر ندارد. شيوه او عقلاني است و عقل دلالت بر اين دارد که اگر نسبت به سيره‌هاي آينده نيز ناراضي است، عدم رضايت خود را بيان کند. براساس اين نگرش، اعتبار شرعي سيره‌هاي مستحدث مشروط به اتصال آن به عصر معصوم نخواهد بود (عليدوست، 1394، ص 172).
تبيين فوق مخدوش است؛ زيرا مبتني بر دو پيش‌فرض است: اول، قبل از رسيدن زمان تکليف، يعني نهي از منکر، تکليف فعليت ‌يابد؛ دوم، لازمه استدلال فوق آن است که عدم رضايت معصوم نسبت به عرفي که در آينده واقع خواهد شد، از طريق اخبار از وقوع چنين عرفي و نهي از آن احراز ‌شود. به بيان ديگر، سکوت معصوم نسبت به عرف غيرمعاصر نيز، علامت رضايت به آن تلقي شود؛ يعني همان‌گونه که در عرف معاصر عدم رضايت شارع با ردع از آن احراز مي‌شود، در عرف غير متصل نيز عدم رضايت شارع با ردع پشيني از آن، احراز مي‌شود. اين دو پيش‌فرض مخدوش‌اند؛ بنابراين تبيين يادشده نيز مخدوش است و نمي‌توان آن را پذيرفت.
اشکال پيش‌فرض اول اين است که تکاليف شرعيه قبل از حلول وقت عمل به آنان، به مرحله فعليت نمي‌رسند؛ زيرا حلول زمان تکليف شرط وجوب است و تا زماني که شرط وجوب محقق نشده، تکليف بر مکلف (به معناي عام که شامل معصوم نيز مي‌باشد) فعليت نمي‌يابد. و صرف علم آن حضرات به فوت تکليف در زمان خودش، موجب فعليت آن در زمان پيشين نمي‌شود.
پيش‌فرض دوم نيز از اين جهت که چنين لازمه‌اي در عرف غيرمتصل، بدون دليل است، مخدوش است؛ بلکه حتي مي‌توان عکس اين پيش‌فرض را قائل شد؛ بدين معنا که اگر معصوم نسبت به عرف‌هاي متأخر رضايت داشتند، بايد اين رضايت را ابراز مي‌نمودند. در نتيجه عدم ابراز رضايت در مقابل عرف متأخر، خود دليل بر عدم مشروعيت آن خواهد بود. به بيان ديگر در عرف‌هاي غيرمتصل و مستحدث (حتي سکوت و عدم بيان نيز) براي حکم به عدم مشروعيت آن کافي است؛ زيرا عرف مستحدث در اين فرض از دو حال خارج نيست: يا مخالف نصوص عامه است، و يا مخالفتي با نصوص عامه ندارد. در فرض نخست، نصوص عامه مقدم است؛ زيرا اصل بر عموم است و خلاف آن، نياز به بيان زايد يعني امضاي پيشيني خواهد داشت؛ و در فرض دوم نيازي به امضا نداريم و از باب اصالة الاباحه و يا اصالة البرائه عمل براساس عرف مستحدث بدون مانع خواهد بود.
تبيين دوم، عرف به معناي عام آن، ممکن است از مبادي فاسد نشئت گرفته باشد و در نتيجه محکوم خرد و انديشه‌هاي سالم قرار گيرد؛ اما عرف به معناي خاص (يعني همان بنا و سيرۀ عقلا که محل بحث ماست)، برآمده از عقل و مصلحت سنجي عقلائيه است (عليدوست، 1394، ص 116). بنابراين عرف از ناحيۀ انبعاث از مصلحت و عقل، حجت خواهد بود و از اين حيث، فرقي ميان عرف مستحدث و متأخر از عصر معصوم با عرف معاصر يا مقارن نخواهد بود.
اين تبيين نيز خالي از مناقشه نيست و لذا نمي‌تواند در اثبات حجيت عرف متأخر و مستحدث کارايي داشته باشد؛ زيرا در اين تبيين روشن نيست که براساس کدام معيار مي‌توان تشخيص داد که عرف و عادت مذکور حظّي از عقل و مصلحت دارد؟ البته ممکن است چنين ادعا شود که مي‌توان با استناد به برخي قواعد فقهيه نظير قاعدۀ حفظ نظام، نظريۀ حق‌الطاعة، قاعده عسر و حرج و دليل انسداد، معياري براي کشف وجود عقلانيت و مصلحت در مطلق عرف و بلکه عرف مستحدث يافت؛ زيرا مستند قواعد يادشده عقل است، و اگر اين قواعد مستند حکم يا دليل ديگري قرار گيرند، آن دليل يا حکم را نيز مستند به حکم عقل خواهند ساخت. لکن بررسي قواعد يادشده چنان‌که در ادامه نشان خواهيم داد، حاکي از آن است که استناد به اين قواعد نيز نمي‌تواند ما را از استدلال به عرف، خصوصا عرف متأخر از عصر شارع بي‌نياز ‌سازد. بااين‌حال در توضيح اين پاسخ، قواعد يادشده را به بحث مي‌گذاريم.
الف) حفظ نظام
نظام در اصطلاح فقه سياسي دو معناي عام و خاص دارد. مراد از نظام به معناي خاص، ساختار سياسي، و به معناي عام، کل جامعه اسلامي ـ که نظام سياسي بخشي از آن يا مقدمۀ آن است (موسوى اردبيلى، 1428ق، ج 1، ص 38؛ منتظري، 1409ق، ج ‌1، ص 187) ـ خواهد بود. حفظ نظام در هريک از دو معناي عام و خاص، از امور حسبيه و در ذيل واجبات کفائيه قرار مي‌گيرد. اتيان اين وجوب اولا و بالذات بر عهده فقهاست (تبريزى، 1417ق، ص 270) و لذا برخي آن را ذيل مباحث ولايت فقيه، تفسير و توجيه مي‌نمايند و در مرحلۀ بعدي عدول مؤمنان و سپس ساير مسلمين خواهد بود. البته برخي از فقها، وجوب حفظ نظام را تکليف شرعي عام دانسته‌اند (موسوي خلخالي، 1425ق، ص 435). در اين صورت وجوب حفظ نظام اختصاصي به فقيه نخواهد داشت.
نظر به اينکه عدم التزام به عرف منجر به اختلال نظام نوع انساني شود، مي‌توان با استدلال به قاعدۀ حفظ نظام، حجيت عرف را اثبات کرد. حجيت عرف به منظور جلوگيري از اختلال نظام، عام است و اختصاصي به عرف معاصر معصوم و غيرمعاصر (ازجمله عرف بين‌الملل) نخواهد داشت.
نقد و ارزيابي
استدلال به حفظ نظام براي حجيت عرف مستحدث و متأخر از عصر شارع از چند جهت مخدوش است:
1. بر فرض تماميت استدلال به قاعده حفظ نظام، بايد توجه داشت که اولاً، تعميم نظام نوع انساني در بيان فقها به نظام بين‌الملل (که مورد توجه ما در تحقيق حاضر است) نيازمند تحقيق است؛ زيرا مشروعيت نظام بين‌الملل امروزي، محل خدشه است. و در اين حالت نمي‌توان حکم به وجوب حفظ آن داد. ثانياً، تلازمي بين مخالفت با عرف بين‌الملل و اختلال نظام وجود ندارد؛
2. قاعده حفظ نظام اخص از مدعاست. فرض ما در حجيت عرف، تمام مصاديق آن مي‌باشد، درحالي‌که در اين فرض، صرفاً عرفي از حجيت برخوردار خواهد بود که عدم حجيت آن، حفظ نظام (اعم از بين‌المللي) را به مخاطره اندازد؛
3. علاوه بر آنکه در اين فرض ملاک و معيار، حفظ نظام و نه حجيت عرف (اعم از معاصر يا غيرمعاصر مانند عرف بين‌الملل) خواهد بود. و لذا در مواردي که مخالفت با عرف، موجب اختلال نظام نگردد، عرف اعتباري نخواهد داشت.
ب) عسر و حرج
مراد از آن، مشقت غيرقابل تحمل بر حسب عادت است؛ مشقتي كه موجب رفع تکليف مي‌شود. عسر و حرج، قبل از آنکه مثبت حکم شرعي باشد، نافي و رافع حکم شرعي است. مثال متداول آن سقوط حق طلاق از زوج در صورت ايجاد عسر و حرج براي زوجه، مي‌باشد. فقها در بيان مستندات اين قاعده به آيات (حج: 78؛ مائده: 6؛ بقره: 185)، روايات (حرعاملي، 1409ق، ج 1، ص 120، 121و327)، اجماع و عقل و بناي عقلا تمسک نموده‌اند. لکن بايد توجه داشت که با وجود دليل عقلي در اسقاط تکليف به جهت عسر و حرج، ادله نقلي ارشاد به حکم عقل خواهند بود. بنابراين دليل اصلي بر عسر و حرج، حکم عقل خواهد بود.
استدلال به دليل عقلي بدين گونه است که؛ تکليف به مخالفت با عرف، امري مشقت‌آفرين است، تکليف به امر شاق، از سنخ تکليف بما لا يطاق خواهد بود؛ تلکيف بما لا يطاق نيز، عقلا قبيح است؛ بنابراين تکليف به مخالفت با عرف امري قبيح خواهد بود.
نقد و ارزيابي
خدشه در استدلال فوق از اين جهت است که:
1. دليل اخص از مدعاست؛ زيرا مدعا حجيت مطلق عرف است، لکن دليل صرفاً عرفي را که عدم التزام به آن مشقت‌آفرين باشد، معتبر مي‌سازد؛
2. در فرض وجود عسر و حرج، مستند حجيت همان عسر و حرج خواهد بود و نيازي به حجيت عرف نخواهيم داشت.
ج) انسداد
قائلان به اين دليل با ابتنا بر چهار مقدمه، حجيت هر نوع ظني (ازجمله عرف مستحدث) را نتيجه مي‌گيرند. اين چهار مقدمه عبارت‌اند از:
1. علم اجمالي به ثبوت تکاليف شرعيه در حق مکلفين داريم؛
2. در بسياري از تکاليفِ فوق باب علم (يقين مستقيم) و علمي (يقين غيرمستقيم)، مسدود است؛
3. در تمام اين تکاليف اگر بگوئيم احتياط واجب است، اين احتياط ممکن نيست؛ زيرا يا موجب عسر و حرج مي‌شود يا موجب اختلال نظام. اگر بگوييم بايد به اصل عملي يا قرعه رجوع کرد، لازمه‌اش مخالفت قطعيه با علم اجمالي خواهد بود؛
4. عقل حکم مي‌کند ترجيح مرجوح (غيرمظنون) بر راجح (ظن)، قبيح است (طباطبائي قمي، 1371، ج 2، ص 147؛ سبحاني، 1424ق، ج 3، ص 300 به بعد). بنابراين عرف به ‌عنوان يک دليل ظن‌آور معتبر و حجت خواهد بود.
نقد و ارزيابي
استدلال مزبور ناتمام است؛ زيرا:
اولاً افتتاح علمي فارغ از ديدگاه علماي متقدم مبني بر انفتاح باب علم (سيد مرتضي، 1405ق، ج 3، ص 312)، جابر انسداد علم است. بنابراين مقدمه دوم از مقدمات انسداد مردود خواهد بود. به همين دليل انسداد از سوي قاطبۀ اصوليين متأخر مورد رد و انکار قرار گرفته است؛
ثانياً مقدمه سوم دليل انسداد، بيانگر آن است که اين دليل (به فرض تماميت) ذيل قاعدۀ حفظ نظام و عسر و حرج قرار مي‌گيرد. براين‌اساس همان اشکالات مطرح در ذيل استدلال به اين دو قاعده در اينجا نيز وارد خواهد بود.
د) حق‌الطاعه
اين نظريه که از ابداعات شهيد صدر است، ناظر به تکاليف مشکوکه و به ‌عبارت ديگر در موارد احتمال تکليف است. قبل از شهيد صدر، علما به نظريۀ حق‌الطاعه در بحث تکاليف مشکوکه تمسک نکرده‌اند و صرفاً در تکاليف معلومه به حق‌الطاعه تمسک مي‌نمايند. اين دسته از علما در تکاليف احتماليه و يا مشکوکه، قائل به نظريۀ قبح عقاب بلا بيان هستند. به اعتقاد شهيد صدر، قاعده قبح عقاب بلا بيان صرفاً در موالي عرفي جاري است، نه در مولاي حقيقي يعني خداي متعال (صدر، 1418ق، ج 1، ص 186ـ188).
براساس نظريۀ حق‌الطاعه در تکاليف محتمله (يعني هر عملي که مکلف احتمال حکم مي‌دهد)، عقل حکم به وجوب اتيان آن عمل مي‌نمايد. لذا اگر احتمال حرمت مي‌دهد، بايد آن را ترک کند و اگر احتمال وجوب مي‌دهد لازم است آن را انجام دهد. ترديدي نيست که سيرۀ عقلا مطلقاً (اعم از متأخر و متقدم) ظن به تکليف ايجاد مي‌کند. بنابراين عرف متأخر (هرچند امضا معصوم را به همراه خود ندارد) از باب احتمال تکليفي که ايجاد مي‌کند، معتبر و حجت خواهد بود.
نقد و ارزيابي
به نظر مي‌رسد استدلال به نظريه حق‌الطاعه نيز نمي‌تواند مستند حجيت عرف مستحدث و متأخر باشد؛ زيرا عرف متأخر دو حالت مي‌تواند داشته باشد:
حالت اول، عرف متأخر با حکم شرعي ديگر تعارض و يا تزاحم مي‌کند. مثل دست دادن با نامحرم در عرف ديپلماتيک. در اين حالت، نوبت به نظريۀ حق‌الطاعه نمي‌رسد؛ زيرا نظريه حق‌الطاعه يک حکم عقلي محض است و مشروط به زماني است که حکمي از ناحيۀ شارع مقدس مستقيماً بيان نشده باشد؛
حالت دوم، عرف متأخر نه حکم شرعي معارض و مزاحم دارد و نه حکم شرعي موافق. مثل عرف استفاده از اقيانوس‌ها، مشروط بر آنکه اقيانوس را از انفال نداينم. طبق نظريۀ حق‌الطاعه اگرچه اين نوع عرف حجيت داشته و در نتيجه عمل براساس آن شرعي و واجب خواهد بود؛ لکن اين لزوم متابعت، مشروط به عدم وجود دليل شرعي بر ترخيص است. نظر به اينکه ادلۀ شرعي بر برائت، از ادله ترخيص به شمار مي‌آيند، در اين فرض نيز عرف متأخر به مرحلۀ حجيت نمي‌رسد. بنابراين استدلال به نظريۀ حق‌الطاعه نيز نمي‌تواند مستند عقلي براي حجيت عرف باشد و ضرورت امضاي عرف توسط معصوم را مرتفع کند.
حاصل آنکه جز از طريق امضاي معصوم راهي براي تشخيص حجيت عرف وجود ندارد. علاوه بر آنکه طريق کشف امضاي معصوم نيز، منحصر به معاصر بودن عرف با عصر ايشان است. بنابراين اگر نتوانيم عرف مستحدث را به عصر آن حضرات سرايت دهيم، حکم به عدم حجيت آن، گريزناپذير خواهد بود.
3-2. بررسي امکان معاصر بودن عرف متأخر
در ميان فقيهان، کمتر تلاش شده تا راهي براي معاصر بودن عرف متأخر ارائه شود. سخن به بيراهه نيست اگر ادعا کنيم شهيد صدر نخستين عالم اصولي است که درصدد بيان راه‌هايي براي سرايت عرف مستحدث به عصر معصوم برآمده است (صدر، 1417ق، ج 4، ص 238). ايشان پنج طريق براي اثبات معاصر بودن عرف ارائه داده‌اند. بااين‌حال هيچ‌يک از اين طريق‌ها براي اثبات معاصر بودن عرف مستحدث با عصر معصوم (حداقل نسبت به عرف بين‌الملل)، از قوت لازم برخوردار نيست. اين پنج طريق عبارت‌اند از:
1. شکل‌گيري عرف تدريجي و در طول ساليان متمادي محقق مي‌شود؛ بنابراين وجود عرف در يک زمان حاکي از قدمت آن مي‌باشد. لازمه اين فرض، امتداد عرف به عصر معصومين نيست. علاوه بر آنکه اين فرض قطعاً در عرف بين‌الملل کارساز نيست؛ زيرا اساساً اصل موضوع بين‌الملل و روابط پيرامون آن، قدمتي بيش از صد سال ندارد و عرف شکل يافته در اين صد سال، کاملاً بيگانه از عصر معصومين است؛
2. اخبار حسي يا نقل معتبر بر وجود عرف مستحدث در زمان معصومين. براين‌اساس اطلاق حديث و يا متأخر بودن، تسامح در تعبير است. اين طريق ثبوتاً معقول و ممکن است، اما اينکه اثباتاً بتوان نظيري براي آن نسبت به عرف بين‌الملل يافت، مشکل است.
3. استقراي جوامع متعدد و مشاهده مشي آنان: اين طريق مشروط به تعميم استقراء به تمام جوامع و در تمام قرون است و اين امر نوعاً (علي‌الخصوص نسبت به عرف بين‌الملل) ممکن نيست؛
4. عرف مستحدث مورد ابتلاء باشد و عکس آن عرف، لازمه‌اي داشته باشد که مقطوع‌العدم باشد: اين طريق هرچند در عرف بين‌الملل، ثبوتاً قابل پذيرش است، لکن بر فرض وقوع خارجي، ملاک و معتبر در حجيت آن، ابتلا و ضرورت آن خواهد بود، و نه حجيت استقلالي عرف؛
5. عرف مستحدث داراي بديلي باشد و اين بديل در عصر معصومين مورد اعراض عرف واقع شده باشد: اين طريق (به فرض تماميت نسبت به ساير مصاديق عرف مستحدث)، در عرف بين‌الملل جاري نيست؛ زيرا مسئله عرف بين‌الملل محل ابتلا در عصر معصومين نبوده، فرض بديل براي آن در عصر آن حضرات، نامعقول است. بنابراين هيچ‌يک از طرق پنج‌گانه ياد شده، در کشف معاصر بودن عرف بين‌الملل کارايي نخواهند داشت.
نظريه تحقيق، حجيت عرف نيازمند دو مقدمه يا شرط قطعي است: الف) تحقق عرف در عصر معصومين و تأييد (اعم از سلبي يا ايجابي) معصوم نسبت به آن. بنابراين (با فرض آنکه عرف بين‌الملل از مصاديق عرف فقهي باشد)، نظر به امتناع سرايت عرف بين‌الملل به عصر آن بزرگواران، احکام و قوانين ناشي از آن، اعتبار و الزام شرعي نخواهند داشت؛ زيرا عرف به‌خودي‌خود، از اقسام ظنونات تلقي مي‌شود و براي خروج از ادلۀ نهي عمل به ظن، تنها راه، امضا معصوم نسبت به آن مي‌باشد؛ و با فرض عدم امکان سرايت عرف بين‌الملل به عصر شارع، مسئله امضا آن از سنخ سالبه به انتفاي موضوع خواهد بود. بنابراين در تمام فروضي که عرف بين‌الملل در تعارض با حکم شرعي مستنبط از دليلِ حجت قرار گيرد، اعتبار خود را از دست خواهد داد. بااين‌حال گفتني است که اگرچه عرف بين‌الملل توان مقابله با حکم شرعي مستنبط از دليلِ حجت را ندارد، اما درصورتي‌که عمل براساس آن به اضطرار يا حفظ نظام و بلکه اقتضاي مصلحت جامعه اسلامي باشد، عرف بين‌الملل اعتبار و ارزش پيدا مي‌کند. البته در اين زمنيه بايد به دو مطلب توجه داشت:
1. حاکم به تشخيص اضطرار و يا مصلحت در فرض بحث، در وهله اول حاکم شرع و يا ولي امر (که در عصر غيبت بر فقيهان جامع‌الشرايط مطابقت دارد) خواهد بود. علت اختصاص حکم به ولي‌امر، جلوگيري از هرج و مرج اجتماعي است؛
2. چنان‌که احکام ثانويه در بقاي حکم تابع عنوان عارضي است، اعتبار و حجيت عرفي که برآمده از اضطرار يا مصلحت است، در بقا نيز تابع اضطرار يا مصلحت جامعه خواهد بود. بنابراين اين نوع حجيت زمان‌مند و مقيد به وجود اضطرار يا مصلحت جامعه و نظام اجتماعي مسلمين بوده و دائمي نخواهند بود.
نتيجه‌گيري
استعمال عرف در عرفي که نياز به اثبات حجيت دارد، از سنخ استعمال عام در بعضي از مصاديق آن و استعمالي مجازي است. اين نوع عرف از سنخ رفتار جمعي است و در صورت حجيت در رديف خبر واحد و به بيان ساده‌تر يکي از امارات معتبره قرار مي‌گيرد. در نتيجه با اين عرف مي‌توان ساير ادله شرعيه را تخصيص، يا تقييد زده و يا به مسأله تعارض و تزاحم مرتبط دانست. البته اين عرف، حکم شرعي نخواهد بود؛ بلکه کاشف از حکم شرعي تلقي مي‌شود. همانند خبر واحد که خودش حکم شرعي نيست، بلکه حاکي از حکم شرعي است.
عرف در حوزه قوانين بين‌الملل، بالاخص دايره حقوق بشر از سنخ سيره و رفتار جمعي است، و نه مفسر. با اين تفاوت که اين رفتار اگر از حيث رفتار دولت‌ها و مستقل از ملت‌ها مورد توجه واقع شود؛ رفتار جمعي دولت‌ها خواهد بود، و در اين فرض شرائط حجيت عرف بين‌الملل، از سنخ سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود. اما اگر رفتار دولت‌ها را نوعي رفتار برآمده از ملت‌ها تلقي کنيم، عرف مطرح در روابط بين‌الملل مي‌تواند به ‌عنوان يکي از مصاديق عرف فقهي و نوعي سيره عقلائيه مورد توجه و بحث قرار گيرد. البته در اين فرض اگرچه جاي بحث از حجيت عرف بين‌الملل موضوعاً منتفي نيست، لکن عدم تماميت دليل عقلي در اثبات حجيت آن، و عدم امکان امضاي آن توسط شارع، اعتبار شرعي آن را مخدوش مي‌سازد. بنابراين حتي با مبناي کساني که معاصر بودن را شرط نمي‌دانند نيز نمي‌توان براي عرف‌ بين‌الملل و آداب، رويه‌ها و قوانين برآمده از آن، اعتبار شرعي قائل شد. بلکه بايد اعتبار قوانين بين‌المللي را به صورت جزئي مورد بررسي قرار داد. در نتيجه در جايي که قوانين بين‌المللي توجيه شرعي داشته باشند، مي‌توانند مخصص و يا مقيد عمومات شرعيه نيز باشند. اما در صورت فقدان توجيه شرعي براي عرف بين‌الملل، لازم است حتي المقدور بديل شرعي را جايگزين آن نمود.